¿Es constitucional el DNU de intervención de la empresa Vicentin?

Por Manuel J. García-Mansilla (*)

Luego de la desmentida del presidente Alberto Fernández a la periodista de Telefe Cristina Pérez, La Nación reeditó la columna que publicara el 10 de junio pasado del decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral .

Para analizar la validez constitucional de la intervención transitoria de la empresa Vicentin S.A.I.C. dispuesta a través del DNU 522/200 , hay que tener en cuenta lo siguiente:

1 - ¿La Constitución le reconoce de forma expresa al Presidente facultades para intervenir una sociedad? No. Ni siquiera de forma transitoria. ¿Podemos derivar esa facultad como si fuera implícita por ser necesaria para permitir el ejercicio de otro poder expresamente otorgado al Presidente en la Constitución? Tampoco.

2 - ¿La Constitución le reconoce al Presidente el poder residual para ejercer todos los poderes que sean necesarios o convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos al gobierno federal? No. El Presidente solo puede ejercer facultades expresamente otorgadas o aquellas que sean implícitas, derivadas o necesarias para poner en práctica las facultades que el texto constitucional le reconoce. El poder residual bajo nuestra Constitución no está en cabeza del Presidente, sino del Congreso (art. 75, inc. 32).

3 - La Constitución no solo reconoce la inviolabilidad de la propiedad en el art. 17, sino también su uso y goce en el art. 14. ¿La intervención, aún transitoria, dispuesta por vía de un DNU afecta directamente ese uso y goce al desplazar a los dueños de la empresa del control de aquello sobre lo que tienen propiedad? Evidentemente, sí.

4 - ¿El Presidente puede emitir disposiciones de carácter legislativo? No, la regla constitucional es la prohibición de emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Así lo dispone el primer párrafo del art. 99, inc. 3 de nuestra Constitución. Solamente cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite normal de sanción de las leyes es que el Presidente puede emitir un DNU. ¿El Congreso está funcionando? Sí. Asumamos que la intervención de una empresa en marcha es una facultad del Congreso, ¿cuál es la circunstancia excepcional que habilitaría el dictado del DNU? El DNU invoca de forma genérica a la pandemia y a las consecuencias económicas de la pandemia. Y también a la necesidad de preservar bienes y fuentes de trabajo. ¿Alcanza esa justificación tan amplia como argumento constitucional para sortear al Congreso? Si aceptáramos que sí, estaríamos aceptando directamente que, en este contexto, se gobierne directamente por DNU.

5 - El art. 109 de la Constitución prohíbe al Presidente ejercer funciones judiciales o arrogarse el conocimiento de causas pendientes. Según lo reconoce el propio DNU ya en el primer considerando, la empresa está en un concurso preventivo que tramita ante un juzgado en la provincia de Santa Fe y con síndico designado. ¿La designación de un interventor por vía de un DNU en este caso no es una forma de intervención directa en una causa pendiente? Evidentemente, sí. Y nuestra Constitución no lo permite, sino que lo prohíbe expresamente.

6 - El DNU, entonces, tiene como mínimo cinco obstáculos constitucionales claros que surgen de los arts. 14, 17, 75, inc. 32, 99, inc. 3 y 109 de la Constitución Nacional. ¿Se pueden sortear esos obstáculos jurídicos, teóricamente insalvables, simplemente invocando razones genéricas de necesidad y urgencia, usando apelaciones retóricas y abstractas como la "soberanía alimentaria"? Los que defienden el DNU parecen pensar que sí. Y también parecen pensar que basta la voluntad de una persona y una birome (o un clic para insertar la firma electrónica) para poder hacerlo.

7 - El DNU está publicado. Existe. A la luz de lo que señalé en los puntos anteriores, ¿de dónde surge la autoridad del Presidente para haberlo dictado? ¿Puede el Presidente autoasignarse poderes que no tiene? Bajo nuestro sistema constitucional, no puede hacerlo. El DNU existe sí, pero no de iure. Existe de facto.

8 - Si la Constitución es la ley que gobierna a aquellos que nos gobiernan, ¿cómo hacemos para garantizar que nuestros gobernantes la cumplan? Evidentemente, a través de los jueces. Si un afectado impugna el DNU, ¿debe presumirse válido? Recordemos que los jueces reconocen una presunción de constitucionalidad a los actos de gobierno. Esa presunción obliga al que lo quiere impugnar a llevar la carga de la prueba (en realidad, carga de persuasión al juez). En este caso, debería ser al revés. Si nos tomamos la Constitución en serio, este DNU debería presumirse inconstitucional y el Poder Ejecutivo tendría que explicar y justificar en serio que, bajo nuestro sistema constitucional, puede hacer lo que hizo. Esa debería ser la única forma de lograr que un juez lo convalide. Una tarea titánica.

9 - ¿Existe alguna herramienta para que el gobierno federal intervenga válidamente? Eventualmente, sí. La expropiación prevista en el art. 17. Pero es una decisión del Congreso, que requiere la sanción de una ley, previa declaración de utilidad pública e indemnización a los dueños desapoderados de la propiedad.

10 - ¿El Presidente puede hacer algo en estas circunstancias? Lo único que puede hacer es enviar un proyecto de ley de expropiación al Congreso. El DNU menciona el envío de un proyecto de ley de declaración de utilidad pública y expropiación. La facultad del Presidente de proponer un proyecto así es indiscutible. Pero hasta ahí llega su poder. Todo lo que excede esa facultad no es ejercicio de una atribución constitucional, sino usurpación de poderes que la Constitución no reconoce al Presidente. El DNU pretende adelantarse y consumar de forma inmediata y en los hechos aquello que debe ser discutido y sancionado por el Congreso. Y no de cualquier forma, sino a través de una expropiación por causa de utilidad pública, calificada por ley y previamente indemnizada. Bajo nuestro sistema constitucional, el Presidente no puede hacer lo que hizo bajo ninguna circunstancia. Por eso, el DNU es clara, grosera y rotundamente inconstitucional.

(*) El autor es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral

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